学习举证

（从XYS转贴一文）

　　证据的学问（上）理论探讨

　　寻正

　　证据是指对一个主张加以支持的事实依据，它是科学与法学的根基，也在日
常生活中广泛使用，循证医疗，讲的是以证据为基础的医疗活动，如果要成为科
学的信徒，那么就要循证生活。科学的证据学是庞大繁杂的，起码包括逻辑学与
统计学在内，可能所有的研究人员常规地在案头就有不少此种书籍。我的兴趣在
此是要简单地讨论科学与法学中的证据，侧重后者，因为我想讨论中国医疗纠纷
中的举证倒置问题。

　　什么算是主张呢，事实与因果关系，前者是不言自明的，要么是具体事物，
要么是对具体事物的描述，后者是抽象的逻辑关系，往往采取因为A所以B的形式。

　　对事实进行主张，比如说“上帝存在”，又比如说，“大学生自杀死亡率低
于非大学生自杀死亡率”，前者是具体事物，后者是对具体事物的描述。

　　因果关系最为复杂，常来新语丝的人可能都能理解所谓的充分条件与必要条
件，当A总引起B的发生，则A为充分条件，而A不发生，则B必定不发生，则A为必
要条件，日常所说的因果关系，指的是充分非必要条件中的一个非充分但亦非多
余的因素，特有名词叫INUS Condition （Insufficient and Non-redundant 
parts of Unnecessary but Sufficient causes），比如说医生消毒不严引起了
伤口感染，消毒不严只是引起伤口感染的的充分非必要条件中的一个因素，不充
分因为还有其它因素（比如某种细菌的存在与机体局部的免疫力等）构成这个充
分条件，不多余因为去除此因素则整个充分条件不充分了。

　　在科学上常规地所有的主张都有一个备用主张（Alternative Hypothesis），
当主张被推翻时则备用主张成立，相对上面的例子，则主张为医生消毒不严不引
起伤口感染。主张还有一个相等同效力的反主张（Counterfactual），即A引起B，
等同效力的主张则为无A则无B，用上面的例子，医生消毒不严引起伤口感染的主
张等同于医生消毒严格则不引起伤口感染。

　　进行主张就必须举证（举证义务英文为Burden of Proof），在法律学上叫
谁主张，谁举证（拉丁文为necessitas probandi incumbit ei qui agit，意为
谁抱怨谁举证）。所有的主张都存在备用主张，二者相互否定，由于这个特性，
在争议中人们常常把备用主张证据的缺乏当着证据，而非寻找直接证据证明主张
或者间接证据证明反主张，备用主张证据的缺乏不能成为证据，因为它是争辩与
思维造成的假象（伪证据，英文叫Appeal to Ignorance）。比如说“上帝存在”
的备用主张是“上帝不存在”，主张“上帝存在”的人容易说，（你）缺乏证据
证明上帝不存在，所以上帝存在，同样地，“上帝不存在”的主张人也可以用同
样的逻辑证明上帝不存在。“大学生自杀死亡率低于非大学生自杀死亡率”的备
用主张是“大学生自杀死亡率等于或者高于非大学生自杀死亡率”，不能证明前
者或者后者不成其为后者或前者的证据。当一个主张与其备用主张的证据都缺乏
时，科学结论就是存疑，不少人有一种信仰的倾向，当一个主张与备用主张出现
时，习惯性地非此即彼，接受伪证据，而非保持老老实实的态度，承认自己的认
知局限性，科学精神就是要接受自己不知道何种主张为真的事实。

　　科学可以接受存疑，但法学不能，甲告乙，法官就不能说，对不起，你们都
缺乏有力的证据，我无法确定谁的主张正确，我不能裁定，你们要等我的科学结
论出来了再来打官司！绝大多数情况下甲乙争议的正义的分配与较正是不能等的，
而且有极大机率法官永远不能找到强力支持其中一个主张的证据，那么法官不裁
定就造成事实上的裁定，即认可了乙的主张，可能造成实质正义不公。

　　科学与法律不象无聊之徒比如哲学主义者的嘴皮官司，产生完全无证据的主
张与备用主张的机率还是极少的，科学的推进总是基于现有知识的探索，法律道
德争议总是针对具体问题的分歧，那么，更多地是比较相对主张的证据的强弱，
这是理解法学举证义务与进行科学结论的关键。

　　在比较证据的强弱时大多数是质的比较，比如我原来所讨论的实验证据强于
调查，调查强于个案，样本大的强过样本小的，研究设计严格的超过研究设计不
那么严格的，证据强弱在质的基础上往往被半量化，即质性的比较以量的形式表
达出来，体现在因果关系上叫机率性因果关系（Probability Causation），用
逻辑形式表达则为A的发生增加B发生的机率，或者可以说有一定机率A的发生引
起了B的发生，在主张与备用主张上则表达为主张与备用主张所发生的机率，主
张正确的机率与备用主张正确的机率之和为1，因为二者成互补关系。

　　前述的大学生自杀死亡率与非大学生自杀死亡率的比较就不是完全没有证据，
起码大家有来自生活与媒体的印象，尽管是微弱的证据，依据这个证据要比没有
证据更可能接近真实主张，我与杨树森教授的讨论都是基于证据的基础上进行的，
尽管我们都没有强有力的证据。如果要强行让我们选择一个主张，我们依据科学
的证据原则还是可以选择一个最佳答案的，证据越微弱，我们的选择接近真实主
张的可能性越小。

　　我在批评西风独自凉的文章中提倒了法律诉讼的一个必要元素，那就是要有
主张，不是简单地说“我告你”，其实这个必要元素并不是随意产生的，它有限
制条件。法律裁决系统是一种社会资源，要求使用者有一定的社会良知而不滥用，
那么原告就必须证明自已的控告是有证据的，有相当大的可能性控告是正确的。
在中国传统的文化中有一种怪象，好象不少王朝都设立御史一职，掌管监察百官
之责，不懂证据学问，允许“风闻凑事”，也就是说御史对官员的控告只要有谣
言（英文有专门的法律术语，称为Hearsay）为依据，就可以提出来，然后进行
所谓的举证倒置，官员不能证明无罪则为有罪的推断。

　　控告主张必须有基础证据，法官初断是否接受该控告就必须在证据的基础上，
在普通法系有一个概念来确定这个基础证据的强弱，称为表面证据（Prima 
Facie evidence）。比如一个医疗事故控告，患者必须证明他与被控告者有服务
关系，服务必定发生在后果之前，服务与后果之间必须有表面上的联系，比如眼
科手术后视力丧失，常人就可以断定服务与后果可能存在的联系，而眼科手术发
生骨折，那么服务与后果就不存在表面证据，法官就不可能接受该控告。

　　除非针对被控告者缺席默认，法官并不依表面证据裁决，因为大部分表面证
据相对微弱，被告可以从逻辑与事实上进行抗辩。寻求证明与反驳表面证据的证
据就是举证义务，一般而言，要依据案情性质决定原告与被告的举证义务，不能
履行举证义务则对方可以以伪证（Appeal to Ignorance）而取得主张的法律支
持，如前诉，在科学上伪证是不成立的，也就是说如果是以伪证定案，那么潜在
的实质正义不公是可能的，这里法律维护的是程序正义。从科学的角度来说，人
性与利益相争决定了讼诤各方的行为，即原告与被告都会尽力发掘对已有利的证
据，某方不能履行举证义务，从社会学角度而言有极大可能性其证据是不存在的
而反方的主张成立。所以程序正义可以机率性地维护实质正义。上述机率性的正
确取决于一定的现实条件，即举证义务方有能力进行举证，这就构成了举证义务
转移的理论基础。

　　在法律上当对方获取针对争议的证据能力因为现实与经济条件限制时，举证
责任如果在原告则要转移到被告身上，这就是所谓的举证倒置。国内医疗行业，
以白衣咸饭为代表，的意见很明显错误地估计了举证倒置对医疗事故讼诤的影响，
不尊重（法学）专业人员，以似是而非的理解而叫曲。举证倒置，并不是说甲可
以随意地走进法院，控告乙医生对他造成伤害，而乙则要例举所有的证据证明此
种伤害没发生，甲如果不能提供有力的表面证据，或者歪曲事实误导法官以为有
了表面证据，甲都是在恶意诉讼，应当承担法律责任。

　　因为写书批评违法拆迁的北京市才良律师事务所王才亮律师出过一本书《医
疗事故与医患纠纷处理实务》专门讨论过医疗纠纷中的举证倒置问题，在其第七
章《证据制度》中他列举了医疗诉讼中的举证义务如下：

　　争议问题                                     举证责任分配                         适用原则

　　当事人身份                                 各自自行举证                         谁主张谁举证
　　存在医疗行为                             原告                                         谁主张谁举证
　　不存在医疗行为                         被告                                         谁主张谁举证
　　医疗行为与后果关系                 被告                                         举证责任倒置
　　损害结果存在                             原告                                         谁主张谁举证
　　损害结果不存在                         被告                                         谁主张谁举证
　　损害结果的程度                         原告                                         谁主张谁举证
　　医疗行为无过错                         被告                                         举证责任倒置
　　患者存在过错                             被告                                         谁主张谁举证

　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，有如下种类诉
讼存在举证倒置，根据举证倒置的原则列述如下

　　诉讼种类                        倒置原因（寻正猜测解读）

　　专利诉讼                        被告拥有更多的信息，经济上举证更便宜
　　高危作业                        表面证据有说服力，“高危”本身就说明了问题
　　环境污染                        体现社会责任，信息偏差过大
　　高空落物意外伤害        地心引力很能说明问题
　　饲养动物伤害事故        增加动物监护人的责任
　　缺陷产品                        信息偏差过大，厂家更有能力寻找证据
　　共同行为伤害                信息偏差过大，当事人更有能力寻找证据
　　医疗行为侵权                信息偏差过大，患者因医务行业限制不能找到有利证据

　　结合上述举证义务与举证义务的原因分析，我不认为最高人民法院对证据的
规定有极大的不适当，显然它对中国现在医疗行业的现实有充分的考量。在诉讼
争论过程中，举证义务实际上是经常变动的，如果一方提出了对自已有利的证据，
另一方就有举证义务证明其误，比如法院认定基本事实时就是一个不断裁定的过
程，当一方提出某个事实有表面证据时，另一方就有了举证义务（此种义务英文
中叫Burden of Leading Evidence），法庭需取得对基本事实的认同才能进行下
一步的裁定。

　　在讼诤过程中有庭议过程，即原告与被告要对对方提供的证据进行反驳，当
当事人双方都有适当行为时（诚实与发掘事实），并不太难找到关键的争议所在
进行裁决，大多数情况下除非被告缺席，不存在以伪证为裁决依据的问题。当有
举证义务方不能履行举证义务，即使是实质正义有损，也是“罪”有应得。那么，
法官在双方证据对比下如何裁决呢？这就涉及证据强弱的问题。

　　对证据的最高要求是毫无争议（Beyond Any Doubt），应该说是一种科学上
的理想状态，比类主张很多时候应当是循环论证（Tautology），比如说狂犬病
毒引起狂犬病。在最高法院规定的证据中，自然规律及定理在科学上未必是毫无
争议，但基于现实被定义为自然最强证据，不受反方质疑。

　　在法律上最强证据指无合理争议（Beyond Reasonable Doubt），指所陈述
的证据放在一个有正常思维能力的人不能找出合理的异议之处，从机率性上来说，
基于此类证据的主张有极大机率，比如90%以上，会是正确的主张。在刑事讲究
无罪推定（Presumption of Innocence），当控告方（有举证义务）不能产生此
种强力证据，则嫌犯被法律认定无罪，此种强证据要求可能偏离实质正义。在科
学上讲两类错误，I类错误是接受了不正确的主张（无罪判有罪），II类错误是
指放弃了正确的主张（有罪判无罪），法制与科学都体现同一原则，严于I类错
误，宽于II 类错误，即宁可放走一百，不愿错杀一个。国人法制不清晰，从古
至今爱搞有罪推定，岳飞的“莫须有”，御史谏议大夫的“风闻凑事”，共产党
的“严打”，都有宁可错杀一千，不可放走一个的习惯。在刑事诉讼中要求最强
证据是因为对“错杀”与“放走”的评价不同所致，社会更愿意承受“放走”的
代价（实质正义不倡），而非“错杀”的后果（造成更大的实质正义不公），更
为具体的讨论请参阅相关法理学文献。

　　仅次于无合理争议的证据是清楚明确的证据（Clear and Convincing 
Evidence），指所陈述的证据清楚明确地支持相应主张，主张正确的机率显著高
于不正确的机率，比如说70%以上。在美国清楚明确的证据要求适用于某些民事
纠纷。

　　在民事纠纷中最常见的证据要求是机率性证据（Balance of Probabilities，
或者比较有力证据Preponderance of evidence），指支持主张的证据比不支持
主张的证据更为有力，主张正确的机率高于不正确的机率，比如说51%以上。中
国的证据强弱认定系统我不太熟悉，前述最高人民法院的证据解释中第七十三条
有如下规定：

　　“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对
方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大
于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力
无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出
裁判。”

　　也就是说，很大程度上中国的民事诉讼采用的也是机率性或者叫比较有力证
据。

　　比机率性证据还低要差一些的证据也有法学意义，比如警察在决定是否调查
案件时对某些行为的临时决定权，请求法院指令进行搜查，或者政府决定是否派
出探员等要求有合理质疑（Reasonable Suspicion）。合理质疑是程序正义的要
求，因为调查、警察的临时决定阻止某种行为、派探员等行为并不存在造成行为
对象的不可逆损害，II类错误比I类错误重要得多，所以要实行宁可多查，不可
放过的标准。合理质疑是很弱的证据类型，比如杨树森教授怀疑大学生自杀死亡
率比非大学生自杀死亡率低，由生活中与媒体的印象进行质疑，应当算是合理质
疑。

　　比合理质疑强，但比比较有力证据弱的一类叫可能性证据（Probable 
Cause），在美国宪法第四修正案中有规定，人权包括其所属人身、房产、证件
文档、以及物品都当受到保护，不允许非法搜查与夺取，所有的法定指令都当有
可能性证据，应当受誓言或证词支持，明确描述将被搜查的地方或者将被拘押的
人或物。可能性证据还被前期陪审团（Grand  Jury ）用来裁定是否进一步进入
刑事审判程序。可能性证据指依据此类证据，缺乏其它相反证据时，可以合理地
认定主张成立的证据。如果说合理质疑只需要5%的可能性的话，那可能性证据就
需要25%以上的可能性，视情况而定，可以要求更强或更弱一些。

　　中国的法律体系对证据的强弱可能关注不够，起码警察行为就非常缺乏合理
程式，渎职是常事。

　　法院作为法律争议的裁定者，拥有无可争议的解释权。中国立法法规有了忽
悠，人民代表大会及其常务委员会立法规定解释权在它们手中，都不能构成最高
人民法院的证据解释非法的基础，这是一个原则问题，张三行了一个主张，不能
说只有张三才能解释，张三同意付给李四5000元，如果只有张三才有解释权，那
李四收款时，张三可以给日元，甚至津巴布韦元，那李四就颗粒无收，法院有权
解释，依据中国环境内的流通货币，在未注明时就是人民币。无论你想什么招数，
法院的解释权是天生的、不言自明的、不可剥夺的！即使是宪法都不可剥夺法院
系统的释法权！立法者只能改变法律条文，使之更详细无歧义，那么法院有遵守
的义务。也就是说，无论是从现实还是法理学角度，中国的医生无法不应该抱怨
现有的证据采认系统。

(XYS20071230)